Expertises connexes
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- Rédaction et analyse de baux commerciaux
- Relève et transmission de l'entreprise
Les dispositions de la Loi sur les sociétés par actions¹ et de la Loi canadienne sur les sociétés par actions² instaurent des régimes juridiques applicables à toutes les sociétés par actions. Or, il est possible de déroger aux dispositions de ces lois, exception faite des dispositions qui sont d’ordre public, en choisissant soi-même les modalités qui nous conviennent. En effet, les régimes instaurés par les lois canadienne et provinciale sont souvent généraux, ne représentent pas les intérêts des actionnaires et ne prévoient pas toutes les issues possibles dans les cas d’éventuels conflits. C’est pour ces raisons qu’il est essentiel de combler ces lacunes par une convention entre actionnaires qui conviendra davantage aux objectifs et aux besoins des actionnaires et de la société. Une telle convention devrait intervenir aussitôt que la société est composée de plus d’un partenaire.
Avant d’entamer la rédaction d’une convention entre actionnaires, les partenaires devront établir les modalités qui s’appliqueront à leurs rapports entre eux et envers la société. Ce sont ces modalités qui permettront de clarifier les attentes de chacun dans le projet, de prévenir les conflits et, advenant le cas où tel conflit surviendrait, d’y apporter des solutions.
Il est fréquent qu’au moment de la constitution de l’entreprise, il n’y ait que très peu d’actifs à protéger et que ce ne soit que bien plus tard, lorsque l’entreprise prend de l’ampleur, que les actionnaires réalisent qu’ils auraient dû prendre des mesures afin de se protéger. Malheureusement, en l’absence d’une convention entre actionnaires adaptée aux besoins des actionnaires et de la société, tous demeurent vulnérables aux imprévus.
La convention entre actionnaires est pour l’actionnaire l’équivalent du contrat de mariage pour l’époux. L’association de plusieurs actionnaires est comparable à l’union de deux personnes par le mariage, et nul n’est à l’abri de la rupture. C’est pourquoi il est recommandé d’établir les modalités de l’association, les besoins et les attentes de chacun au commencement de la relation et de signer la convention entre actionnaires au moment du démarrage de l’entreprise.
La convention entre actionnaires se distingue de la convention unanime des actionnaires et il est important de ne pas les confondre. Tandis que la première vise à moduler l’exercice des droits des actionnaires au sein de la société, la seconde permet plutôt de restreindre ou de retirer du conseil d’administration les pouvoirs qui lui sont normalement attribués, et ce, dans le but d’accorder davantage de protection aux intérêts des actionnaires. Il est à noter que la faculté de retirer certains ou tous les pouvoirs du conseil d’administration n’est possible qu’en cas d’unanimité au sein des actionnaires. C’est pour cette raison que la convention unanime des actionnaires doit être écrite et signée par tous les actionnaires ou, s’il y a lieu, par l’actionnaire unique. Une mention de l’existence d’une telle convention doit être publiée au Registraire des entreprises du Québec afin que les futurs actionnaires et les créanciers puissent prendre connaissance de son existence. Si une convention unanime des actionnaires peut paraître intéressante à première vue, il convient de rappeler que les actionnaires ayant retiré certains droits au conseil d’administration engagent leur responsabilité personnelle vis-à-vis des actes qu’ils posent en vertu de ces pouvoirs. En effet, le droit d’exercer un pouvoir vient de pair avec les obligations qui y sont rattachées.
La décision d’adopter une convention entre actionnaires est souvent prise pour plusieurs raisons dont certaines s’entrecroisent :
- assurer le maintien des proportions de détention d’actions;
- contrôler l’arrivée de nouveaux actionnaires et leur départ;
- protéger les actionnaires minoritaires;
- déterminer le rôle de chacun des actionnaires tant au niveau financier, administratif et opérationnel;
- prévoir des mesures de rachat en cas de retrait volontaire ou forcé, de divorce ou de désaccord majeur, et donc s’assurer d’un marché pour vendre les actions;
- conserver le statut fermé de la société en imposant un droit de premier refus;
- Prévoir de nombreux points administratifs (notamment le vote, la nomination des officiers, le versement de dividendes, le financement);
- déterminer le prix d’achat et de rachat des actions;
- prévenir la concurrence et la sollicitation pendant et après la détention des actions ainsi qu’y imposer une pénalité;
- optimiser la planification fiscale.
Plusieurs facteurs doivent être pris en considération lors de la rédaction d’une telle convention. Par exemple, la capacité financière de chaque actionnaire, son âge, la loi constitutive de la société, etc. Il sera également important de vérifier les impacts fiscaux de certaines clauses, telle la clause « shotgun », la clause de décès, la clause prévoyant l’évaluation de la valeur des actions, etc.
Voici quelques exemples de clauses que nous retrouvons fréquemment dans les conventions entre actionnaires et qui répondent aux objectifs énumérés ci-dessus :
- la clause de préemption;
- l’élection des administrateurs;
- la clause d’arbitrage;
- la clause de droit de premier refus;
- la clause de droit et d’obligation de suite;
- la clause d’offre obligatoire;
- la clause « shotgun »;
- la clause d’évaluation;
- la clause de paiement;
- les clauses d’assurance;
- les clauses de protection des actionnaires minoritaires;
- les clauses de confidentialité;
- la clause d’achat par la société;
- la clause de non-concurrence;
- la clause de non-sollicitation;
- les clauses pénales.
Comme la situation des actionnaires et de la société évolue au fil du temps, il est important de s’assurer périodiquement que la convention entre actionnaires prend en compte les nouvelles réalités de la société et des actionnaires afin de s’assurer de sa pertinence et de son utilité.
Pour terminer, il faut se méfier des modèles type de convention entre actionnaires puisque chaque situation est différente. Bref, une convention entre actionnaires rédigée par des professionnels expérimentés permet de ne rien laisser au hasard, d’assurer la stabilité des relations entre les actionnaires et d’assurer la pérennité de l’entreprise, le tout pour le bénéfice des actionnaires et de la société.
¹Loi sur les sociétés par actions, RLRQ, c. S-31.1.
²Loi canadienne sur les sociétés par actions, L.R.C. 1985, c. C-44